在人格拟制之诉结束后，人格减等者并不会因该拟制而重新成为人格完满者，人格拟制的效力仅及于其对自己之前所为行为的法律后果承担方面。

这8项（类）自治权直接构成《民族区域自治法》第三章27项具体自治权的规范基础。注释: *本文受中国行为法学会软法研究会与北京大学软法研究中心联合招标一般课题软法视野下的《民族区域自治法》研究（2015B06）、中央民族大学2016年度青年教师科研专项项目《立法法》修改与新时期民族立法的发展问题研究（2016KYQN03）的资助。

第三，在民族法制的研究方面，虽然相关成果汗牛充栋，但仍基本笼罩在泛政治话语之下，热衷于将党和国家政策的重言和背书简单等同于对民族法律条款的内涵诠释，法教义学的实质缺席冲淡了当前民族法制研究的法学味道，放大了相关民族法律规范的适用困境，更削弱了法制对新时期全面推进依法治国背景下民族事务解决方案建构的决定性效果。老百姓听说政府来为他们修路，还一分钱不收，当然十分支持。是故虽然宪法的间接实施系目前我国立法理论和实务的主流，但由此引出所谓的宪法停止论却显然是有失偏颇甚至是相当危险的。而七八宪法第38条虽然延续了自治机关=人大+革委会的规定，但第37条却将革委会限缩为地方人民政府，因此实际上是人大+政府的二元结构。[9]如今对于法制貌似矫枉过正的强调，实为一种促进传统政策单核主义发展为法律-政策双核主义的肯定性纠偏，而非基于零和博弈的二选一思维对政策路径的简单扬弃。

宪法中民族规范的实施在理论上又可分为直接实施和间接实施，而在目前宪法实施基本制度的一揽子方案尚未明晰的情况下，间接实施无疑将继续扮演突破性的角色——宪法不会直接发号施令，而是通过立法制度的运作，或者司法制度的运作，以及宪法保障制度的运作，使问题获得符合宪法规范要求的解决。如，2015年3与15日修改的《立法法》第72条和第82条参照设区的市立法权改革，分别赋予30个自治州人大及常委会制定地方性法规的权力、政府制定地方政府规章的权力，不仅使自治州获得了与五大自治区相一致的一般地方立法权+自治立法权的二元立法权结构，更在相当程度上对《宪法》第115条自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和其他法律规定的权限行使自治权的贯彻和落实。而占有意图则为主观要件，具体而言，倘若特定主体意欲实现对特定物的占有，则其不仅必须令该特定物处于其实际支配中，而且其必须以所有人或者其他物权人之意志对物为支配。

遗产买受人也同样虚拟成继承人提起诉讼……遗产买受人虚拟成继承人提起的诉讼被叫做塞尔维诉讼（actio Serviana）。[77]然而，随着罗马逐渐扩张为地中海世界帝国，[78]罗马经济获得了巨大的发展，罗马城甚至成为了人口超过百万的大型城市。[103]Carl Salkowski, Institutes and History of Roman Private Law with Catena of Texts 814（E. E. Whitfield trans.，Stevens and Haynes1886）． [105]黄风编著：《罗马法词典》，法律出版社2002年版，第112页。最后，这项拟制并非以恢复人格减等者之完满人格为目的，其旨趣，乃是以人格减等者嗣前所为之行为为限，有限度地恢复其人格，从而使人格减等者不会因人格减等而逃避法律责任，进而损害利害关系人（如债权人）的利益。

如果查明在赫尔马的儿子迪奥里的帮助或者唆使下，L．提兹的一个金器皿被窃走，因此，假如前者是罗马市民则应当为此盗窃行为补偿损失等等。不过在那之前，法律与其弃用拟制这一拐杖而裹足不前，不如以拟制为拐杖前进。

这一法言事实上所阐述的是遗嘱证人资格瑕疵的处理方式。另一方面则利用君主的立法权，直接设置了一系列立法意义上的私法拟制，即教义拟制。Wolf-gang Brehm＆Christian Berger, Sachenrecht, 3. Aufl，2014，S. 41-42，46-47 ff. Otto von Gieke, Deutsches Pnvatrechi，Zweiter Band, Sachenrecht, 2. Aufl.，2010，S. 217-218 ff. [142]Cfr. Maurizio De Tilla, Il Diritto Immmobiliare: Trattato Sistematico di Giurisprudenza Ragionata Per Cast, Il Possesso: Possesso e Detenzi-one Azioni a Difesa del Possesso, Tomo I 51（Giuffre Editore 2005）． [143]Cfr. Francesco Caringella, Manuale di Diritto CivileV V. I Dirtttt Reali 178（Dike Giuridiea Editore 2014）． [144]FrizSchulz. Classical Roman Law 428（Oxford At the Clarendon Press 1954 ）． [145][德]亚图•考夫曼：《类推与事物本质—兼论类型理论》，吴从周译，颜厥安校，学林义化事业有限公司1999年版，第59页。至于主人的真实意思究竟是什么并不重要，因为皇帝优士丁尼已经以敕令的方式强行地将法律效果指向了奴隶解放。

[19]这里所谓的让阿提乌斯得到无异于帖提乌斯的权利，其实正是意指在第11月出生的遗腹子其实也属于合法出生的范畴，而优士丁尼《学说汇纂》中甚至规定即使子女孕期仅为7个月，其也享有合法出生之地位。在该拟制规范下，非一般规范的情形最大限度地藉由拟制修辞与类推思维而被整合入一般规范之中，从而使一般规范的涵摄范围得到了最大限度的扩张。[69]See The Digest of Justinian vol. 1，212（Alan Watson trans.，University of Pennsylvania Press 1985 ）． [70]Justinian, supra note 69, at 212. [71]在优士丁尼法时期，普布利奇安之诉仍然为优士丁尼法所承认，不过与盖尤斯时代的普布利奇安之诉不同的是，优士丁尼法中的普布利奇安之诉演变为实体法意义上使善意第三人从无权利人处取得所有权的制度。《尤尼安保民官神圣不可侵犯法》中的献祭拟制包含着一种因类推而在不同事物之间实现替代之思想。

[138]占有的这两项要件被萨维尼归纳为占有的体素（apprehension ）与占有的心素（ainimus possidendi）。[103] 在这一法言中，优士丁尼借用前代皇帝们的权威设定了一项法律形式拟制规范。

[162]See Friz Schulz, History of Roman Legal Science 130（Oxford: Clarendon Press 1946）． [163]Savigny, supra note 146，at 32. [164]Savigny, supra note 146, at 32 [165]Schulz, supra note 162，at 19. [166]Savigny, supra note 146，at 32. [167]Franz Wiearker, Romichen Rechtsgeschichte: Quellenkunde, Rechtsbddung, Jurisprudenz und Rechtsliteratur, F.rster Abschnitt, 1988，S. 451 ff. [168]Friedrich Carl von Savigny, The History of the Roman Law During the Middle Ages vol. 1，1（E. Cathcarttrans.，Printed for Adam Black; and Longman, Rees, Orme, Brown，and Green, London 1829）． [169]Peter Apathy, Geor Klingenberg＆Martin Pennitz, Einfuhrung in das Romische Becht, 5. Aufl.，2012，S. 7 ff. [170]Salvatore Riccobono, Outlines of the Evolution of Roman Law, 74 Loy. I．J.（New Orleans） 1，160（1926）． [171]Id. at 159. [172]Petrucci, supra note 92, at 202-205. [173]Jolowicz＆Nicholas, supra note 15，at 87. [174]Id. [175]Wolhelm Deurer, Grundriss fur Aussere Geschichte und Institutionen des Romchen Rechts, 1849, S. 101 ff. [176]同注20引书，第13页。[74]Bianchi, supra note 12, at 306. [75]Lovato, Puliatti＆Maruotti, supra note 24, at 166. [76][英]巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第59页。

以人格拟制程式为例，这项拟制的确系类推之产物，但这一类推却并非是一项抽象的普适性类推，而是一项具体而决疑的类推。同样，由儿子所出的孙子女有效，因为他们继承了父亲的位置。[180]而在这一共同的法律，尤其是私法的构建过程中，罗马法律人常常将古代法奉为最高的法律渊源，而倾向于不去否弃它。当然，从该程式拟制所作用的范围上来看，被授予遗产占有的人的范围是十分广泛的，甚至奴隶都可以获得遗产占有。[80]这种衡平思维也运用了类推，不过较第一种情况而言，其类推基础要薄弱得多，因为这无异于裁判官在有限度的范围内授予了异邦人罗马市民权，且这种授予是以其受利益为目的，这无疑与罗马市民法的固有精神背道而驰，但却在公平正义的层面上应获赞誉。[155]当然，法，或者说自然法，奠基于深厚的伦理基础之上，[156]其也许更适合被称之为内在于人类本性的道德。

之所以会有此项拟制，乃是因为罗马法上的收养包括他权人收养与自权人收养，被收养对象应为家子或者其他家庭的家父，而不应当包括奴隶。此外，有时我们虚拟诉讼对手没有遭受人格减等。

[188]同注91引书，第1页。在人格拟制之诉结束后，人格减等者并不会因该拟制而重新成为人格完满者，人格拟制的效力仅及于其对自己之前所为行为的法律后果承担方面。

而在罗马法的有机发展过程中，罗马人总是以旧的形式作为基础创造出新的形式，并且新的形式诞生之后，立刻会与旧有形式有机融合，这种融合的媒介便是拟制。[97]同注31引书，第303页。

[74]在罗马法上，罗马市民权长期是一项极为珍贵的权利，罗马一向在授予罗马市民权的问题上表现得十分谨慎甚至吝啬。[96]该法典是罗马皇帝颁行统一法典之肇始。[119]Serafini，supra note 85，at 211． [120]R. W. Leage, Roman Private Law：Founded on the‘Institutes of Gains and Justinian 124（Macmillan and Co. Limited 1909）． [121]同注31引书，第146页。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定，此为客体之拟制。

即使作更为宽泛的检索，也只有继承（Successio）符合市民法上物之取得方法的要求。[133]同注65引书，第91页。

第二，第一个推动私法发展的因素乃是裁判官告示及其荣誉法，严格依法理而为分析，裁判官告示的主要目的不是为了废除市民法，乃是为了帮助、填补、纠正市民法，[176]故罗马法学家马尔西安谓，实际上，荣誉法本身也是市民法的生动体现，[177]而正是基于这样的功能定位，裁判官在具体的司法过程中即使察觉古老的市民法已经有违现时的正义，也并不愿意全面推翻固有的市民法，而是宁愿运用拟制，使新的法律规范附着于旧有的市民法之上，从而在形式上将荣誉法与市民法紧密结合起来。不过罗马人也并未因噎废食，坐视古老的教条禁锢公平与正义，罗马法坚持传统，但绝不自我束缚（Das Festhalten am Herkomnlichen, ohne sich durch dasselbe zu binden） ,[166]只是较之于以立法这样激烈的方式更张法律而言，罗马人更倾向于在既定的法律基础之上，通过小规模损益的方式以弥合法（正义）与法律之间的鸿沟，甚至在损益的过程中，罗马人亦很少宣称某项既存之法律发生了变动，而通常是由裁判官以特别法律授权（besonderen gesetzlichen Ermachtigung）的方式，运用拟制技术将某些新情势纳人到固有的法律规范之中，从而在形式上维持法律的不变性，却又在实益上回应了法与正义的吁请。

一旦拍卖程序履行完毕，裁判官便会宣布，死者的财产将会在20日内判给死者财产的买受人（honorurn ernptor）[49]不过在实际情况中，遗产买受人如何能够取得遗产的所有权则是一个颇费思量的法律问题。例如，古典法时代之普布利奇安之诉的效力仅仅只是令原告获得诉权，而非令其终局性地获得物之所有权，而I.2, 10, 7却通过拟制使欠缺形式要件的遗嘱终局性地成为一项有效的遗嘱。

[127]仔细分析文本可以得知，D. 9, 1 ,l pr．所规定的四蹄动物损害诉讼只关涉四蹄动物造成他人人身、财产损害的情况，其他动物造成的损害原本不在其规制范围之内，不过D. 9, 1,4将原本仅适用于四蹄动物损害之诉扩大适用到其他动物造成损害的情形，从而使非四蹄动物造成损害的情形亦可适用阿奎流斯法之规定。第五，而倘若要使嗣后无人格者可得如有人格者那样负担法律后果，则只需拟制其有人格，而得享应诉资格即可。最为典型的例子当属占有改定，在以占有改定方式实现交付的买卖中，尽管物的实际控制状态并未发生变化，但买受人却已经藉由作为实际交付之替代的约定法律关系而取得对标的物的所有权以及占有，[140]尽管只是间接占有（Mittelbarer Besitz）。[83]罗马法上人格一语，在罗马法文献中多以caput表征，例如人格变更的拉丁语表述便是capitis minutione。

而在这一过程中，古老的法律以遵从式的理解与阐释之方式得到了应有的尊重—在罗马人看来，与其频繁地修正法律，不如从古老的法律出发，经由具体的思考而发展法律。[129]拟制的表示所真正拟制的标的乃是当事人的意思，在拟制的意思的基础上，当事人将获致立法者所希冀的法律后果。

至此，我们便可以发现罗马私法拟制的精神：尊重传统，严守形式，追求精致的正义，以谦抑的态度给予法的救济，重视司法的造法功能，崇尚具体而非抽象的法律思维方式。比如，异邦人因盗窃而起诉或者被诉。

[139]尽管占有蕴含两项要件要求，不过不同时期对于占有要件的偏好存在差异。[118] 这两处法言存在一项显而易见的拟制，即敌人之物被视为无主物，因而可依万民法而取得]在罗马万民法上，无主物，即不属于任何人之物（ res nullius） ,[119]可适用先占（Occupatio）规则，行为人只须以所有的意思有效占有无主物，即可取得无主物的所有权。